再论许霆案：以成熟的心智面对法律

就许霆个人而言，那也许是一个从惊异好奇到紧张激动、忐忑不安，再到恐惧、彷徨，直到决然离去，最后到破罐子破摔的过程。一个人走上“犯罪”的道路并非“一帆风顺”，它需要多种因素的巧妙组合。我的意思是，如果我们的社会能够在前期的任何一个阶段帮他一把——比如说明情况和劝解，也许他就不会有今天。但我们没有，我们只是简单但却并不错误地认为：这家伙有问题，恶意地取走本来并不属于自己的钱；同时我们并没有设身处地地去想象：当我们面对这样的ATM机时，我们又会怎样？
　　法律之于社会，并不只是在人们做了坏事后进行惩罚——这只是法律最低级，也是我们最不愿意看到的作用。但遗憾的是，这一观念却深入我们的脑髓。法律，包括施行法律的人，更应该拿法律来拯救而不是惩罚那些可以拯救且不需要惩罚的人。如此，法律与社会之间才能形成良好的互动。
　　但后来的讨论却引发了我新的担忧：许多人（尤其是年轻人）完全站在了许霆这一面，甚至认为他连民法上的不当得利都不构成，而ATM机的出错只是天上的馅饼幸运地砸在了他的头上，或者就像不小心中了彩票一样！我想，有必要就此作进一步解释。
　　许霆与银行之间存在合同关系，他利用自己的银行卡不断地取钱，实际上是在利用银行一方的错误“恶意”地从合同的履行中获取本来不属于自己的利益。但这并不能被视为“秘密窃取”，因为根据许霆的交代，他取完钱后还等了两天，等着银行来索要。这说明他知道这不是他的钱，他也知道银行一定会通过交易记录查到是他取的钱。再者，用自己的卡“盗窃”显然是愚蠢的，因为这等于是自投罗网。尽管愚蠢的贼并不少见，但其愚蠢的性质显然与本案不同。可以设想：如果许霆在得知ATM机出错后拿别人的卡取钱，性质可能就不一样了。
　　此间有很多人举别人丢失的钱包、超市购物等来说明许霆的行为属于秘密窃取，但我认为这些例子都与本案有本质上的区别。我可以举一个例子来反证许霆的行为不属于秘密窃取：曾有一次我利用银行的自动存款机存钱，结果机器出错吞了钱而没有入账，我当即跟银行工作人员举报了此事，最后于一周后入了账。我可以问：在我没有任何过错的情况下，银行因为自己的过错吞了我的钱，应不应该算犯罪——夸张一点，强行吞钱是否应算抢劫？而且这一周并没有给我计算利息。
　　我们还可以再问：如果许霆在等待的那两天中将钱还给了银行还是不是盗窃？如果他在流浪途中幡然悔悟还了钱还是不是盗窃？或者如果今天许霆将钱还了银行，还钱的时间是否会影响对许霆行为的定性？两个例子一对比，问题就出来了：为什么银行可以错误、蛮横地利用客户的无辜，却不能容忍客户对银行过错的错误利用？孰强孰弱，一目了然。
　　当然，说许霆的行为不构成盗窃罪并不意味着他不应该受到谴责或惩罚，也不是说他没有恶意，更不是说他不应该承担责任；我只是说他不应该受到刑事惩罚。不当得利依法当然应该返还，许霆如此的恶意我甚至认为他应该返还其间的活期利息。至于ATM机厂对银行的赔偿，那是它们之间的事，这并不能豁免许霆的返还义务。
　　许霆案就要结束了，但完全否认许霆责任的观点无疑是矫枉过正。网络时代的人们总是充满了反叛，有时甚至是以法律的名义。但从一个极端走到另外一个极端对社会的发展同样毫无裨益，固执保守的另一端是放纵和自我中心。民众、社会、法律、道德之间是一个复杂的互动，它不仅需要我们以积极的态度来面对，更需要我们有一颗成熟的心智：我们的权利不应被侵犯，但我们也要学会尊重法律。

作者系华中科技大学法学院教授

转自长江商报